Speciale Riforma Del Mercato Del Lavoro

dall'appalto di manodopera al contratto di somministrazione

Un fenomeno in espansione: il decentramento produttivo.

Sempre più frequentemente si sente parlare di smaterializzazione dell'impresa.

Con tale termine si indica un fenomeno piuttosto diffuso, frutto di un ripensamento del modello organizzativo dell'intero sistema produttivo di un'impresa e di un adeguamento alle mutate condizioni di mercato.

In buona sostanza le imprese tendono a frazionare il ciclo produttivo, affidando ad altri l'esecuzione di quelle fasi della produzione che sono meno remunerative e concentrando la loro attività sul core business , cioè su quegli segmenti del ciclo produttivo che da un lato sono ineliminabili perché attengono alle finalità proprie ed essenziali dell'impresa, dall'altro sono i più remunerativi.

Si pensi, ad esempio, all'affidamento all'esterno dell'impresa dell'attività di pulizia, ovvero della preparazione dei componenti da assemblare.

L'azione dell'impresa si è spostata e si sta ancora spostando dall'organizzazione delle risorse alla gestione del risultato.

Ciò implica un più accentuato ricorso ad imprese terziste ed il loro conseguente sviluppo, con una forte espansione dell'indotto.

Non a caso il legislatore italiano, per regolamentare questa nuova tendenza e per tutelare quelle imprese che si trovano ad operare in condizione di dipendenza economica, spesso connotata dia caratteri della monocommittenza, ha regolamentato i rapporti di subfornitura con la legge 18 giugno 1998, n. 192.

Il fenomeno riguarda non solo il settore produttivo vero e proprio, ma anche quello della distribuzione, come dimostra l'espansione che ha avuto il franchising .

La segmentazione del processo produttivo implica l'affidamento all'esterno e ad altri di funzioni precedentemente svolte dall'impresa.

Si parla in questi casi di decentramento produttivo ovvero di outsourcing

Il ricorso al decentramento produttivo ha delle ricadute inevitabili sull'organizzazione materiale e sui livelli occupazionali dell'impresa decentrante.

L'organizzazione materiale tende a ridimensionarsi e perdono importanza quegli elementi strumentali, quali attrezzature ed impianti, che tradizionalmente identificavano l'azienda.

Simmetricamente i livelli occupazionali dell'impresa decentrante tendono a ridursi.

L'impresa subisce una metamorfosi: dalla struttura a catena , si passa ad una struttura a rete , caratterizzata da un modello produttivo a moduli, nel quale si acquistano all'esterno i beni ed i servizi realizzati da terzi con gestione a loro rischio.

In realtà si può parlare di decentramento produttivo non solo con riferimento all'ipotesi in cui l'impresa decentrante fa fare fuori , ma anche nell'ipotesi in cui l'impresa fa fare ad altri.

I modelli organizzativi decentrati pongono numerosi problemi in relazione ai rapporti di lavoro subordinato che si instaurano fra impresa decentrata ed i suoi dipendenti, in relazione alla posizione di dominio economico dell'impresa decentrante.

In particolare si pone il problema della salvaguardia delle tutele dei diritti dei lavoratori subordinati.

Infatti, accanto a fenomeni virtuosi di decentramento produttivo, legati ad una reale convenienza economica ed alla specializzazione dei processi produttivi, si registrano fattispecie parassitarie , connotate da finalità elusive delle tutele predisposte a favore dei lavoratori.

L'analisi di questi fenomeni impone che si tenga ben fermo un principio fondamentale del nostro ordinamento giuslavoristico, secondo il quale, in linea generale, la titolarità del rapporto di lavoro compete a chi utilizza effettivamente l'opera .

E' alla luce di tale principio che va condotta l'analisi dei modelli di decentramento produttivo, che, per quel che riguarda i lavori nell'edilizia, va ricondotto al modello del far fare ad altri, non essendo generalmente possibile far fare fuori dal cantiere dove si realizzano le opere.

Proprio perché il modello prevalente di decentramento nel settore edile è quello di subappaltare ad altri l'esecuzione di opere che devono essere eseguite dentro il cantiere, ci si trova frequentemente in presenza di fenomeni interpositori non sempre virtuosi e leciti e molto spesso determinati dal meccanismo degli appalti a cascata. .

Le cause del fenomeno interpositorio vanno ricercate, fra l'altro, nelle imperfette condizioni del mercato del lavoro, ma soprattutto, nella possibilità di trarre profitto dalla speculazione sul costo del lavoro.

Tuttavia anche in queste ipotesi, in ipotesi di contenzioso, vale il principio generale secondo il quale chi gestisce il risultato è responsabile dell'intero processo.

Dal cottimo collettivo autonomo alla legge 1369/60

I modelli organizzativi americani e giapponesi conoscono, ancora oggi, soluzioni nelle quali viene valorizzata la capacità professionale ed organizzativa di gruppi di lavoro ai quali viene interamente delegata una fase del ciclo produttivo.

Anche nell'esperienza italiana, nel passato, si è conosciuto qualche cosa di simile, con riferimento all'organizzazione del lavoro a cottimo e alla figura del capocottimista.

Il capocottimista si interponeva fra imprenditore e lavoratori ed organizzava il lavoro di questi ultimi utilizzando, nell'esecuzione del cottimo, strumenti, attrezzature, mezzi e materie prime fornite dall'imprenditore committente.

Numerose sono state le norme che nella legislazione sociale degli inizi del secolo scorso hanno disciplinato il ruolo e le responsabilità del capocottimista .

Così:

Il dibattito dottrinale, innestatosi su tale apparato normativo, aveva sottolineato come gli obblighi dell'imprenditore (committente o decentrante, diremmo oggi) e del capocottimista fossero assistiti da una responsabilità diretta del primo , ovvero da una responsabilità solidale dei due.

Tuttavia si era riconosciuto che nel caso di cottimo collettivo autonomo ci si trovava in presenza di un rapporto connotato dalla trilateralità : rapporto fra imprenditore e caposquadra o capocottimista e fra questi ed i cottimisti, i quali potevano vantare una responsabilità diretta o solidale dell'imprenditore stesso.

Anche se un tal tipo di organizzazione implicava un duplice sfruttamento, nei confronti del caposquadra mediante l'organizzazione del lavoro accentrata su di esso, ma soprattutto nei confronti dei cottimisti, il cottimo collettivo autonomo veniva ritenuto lecito, in contrapposizione alla elusiva fattispecie della somministrazione di lavoro , nella quale il creditore di lavoro, pur restando il diretto principale obbligato a corrispondere la mercede mette il lavoratore a disposizione di altri nella cui opera giuridica le opere debbono essere prestate , l'agente somministrante fornisce le energie di lavoro altrui ma rimane estraneo allo svolgimento del lavoro e la responsabilità e la direzione del lavoro sono lasciate a terzi (Greco, Il contratto di lavoro , in Trattato di dir. Civ. , diretto da Vassalli, VII, Torino, 1939, p. 221).

Il Codice Civile, entrato in vigore nel 1942, ha nuovamente regolato la materia ed ha vietato l'ipotesi interpositoria.

Più precisamente l'art. 2127 c.c. sancisce il divieto di cottimo collettivo autonomo, riconosce la liceità del solo cottimo collettivo subordinato, commina la nullità dell'accordo fra imprenditore e capocottimista interposto e la salvaguardia dell'accordo con i sub cottimisti, nei confronti dei quali “… risponde direttamente…”.

In sostanza l'art. 2127 c.c. ha tradotto in termini giuridici, seppure circoscritti, sia il principio secondo il quale chi utilizza l'opera è anche il datore di lavoro, sia quello secondo il quale chi organizza il risultato è il responsabile del processo produttivo, specie per quel che riguarda la sicurezza sui luoghi di lavoro.

Ai divieti dell'art. 2127 c.c. si è poi aggiunto l'art. 2094 c.c., che definisce la figura del lavoratore subordinato.

A tale definizione di lavoratore subordinato si collega il principio della indisponibilità del tipo, pacificamente riconosciuto dalla stessa Corte Costituzionale ed acquisito al patrimonio giuridico.

La Corte Costituzionale si è trova a dover decidere della legittimità dell'art. 13 comma 2 e 3 l. 23 dicembre 1992 n. 498, sostituito dall'art. 6 bis d.l. 18 gennaio 1993 n. 9, convertito dalla l. 18 marzo 1993 n. 67, il quale dispone che le province, i comuni, le istituzioni di assistenza e beneficenza, le istituzioni sanitarie operanti nel servizio sanitario nazionale e gli enti senza scopo di lucro che svolgano attività socio-assistenziale non sono tenuti all'adempimento degli obblighi derivanti dalle leggi in materia di assistenza e previdenza, relativamente ai contratti d'opera o alle prestazioni professionali a carattere individuale.

Secondo la Corte Costituzionale tale norma non qualifica come lavoro autonomo anche i rapporti che siano sostanzialmente di lavoro subordinato; pertanto, ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale del citato articolo, sollevata in base al presupposto interpretativo che esso, qualificando come lavoro autonomo anche rapporti che siano sostanzialmente di lavoro subordinato, abbia inteso sottrarre quest'ultimo alla tutela previdenziale ed assistenziale, con violazione degli art. 35, 36 e 38 cost. Corte costituzionale, 31 marzo 1994, n. 115 , Inps e altro c. Pres. Cons. in Foro it., 1994, I,2656 ; Lavoro e prev. oggi, 1994, 2160 ).

In tale decisione si legge “ Proprio con la recente sentenza n. 121 del 1993, questa Corte ha affermato che "non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l'inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato". A maggior ragione non sarebbe consentito al legislatore di autorizzare le parti ad escludere direttamente o indirettamente, con la loro dichiarazione contrattuale, l'applicabilità della disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori a rapporti che abbiano contenuto e modalità di esecuzione propri del rapporto di lavoro subordinato. I principi, le garanzie e i diritti stabiliti dalla Costituzione in questa materia, infatti, sono e debbono essere sottratti alla disponibilità delle parti. Affinché sia salvaguardato il loro carattere precettivo e fondamentale, essi debbono trovare attuazione ogni qual volta vi sia, nei fatti, quel rapporto economico-sociale al quale la Costituzione riferisce tali principi, tali garanzie e tali diritti. Pertanto, allorquando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento - eventualmente anche in contrasto con le pattuizioni stipulate e con il nomen juris enunciato - siano quelli propri del rapporto di lavoro subordinato, solo quest'ultima può essere la qualificazione da dare al rapporto, agli effetti della disciplina ad esso applicabile .

Un'ulteriore fondamentale tappa verso la definiva e completa regolamentazione del fenomeno interpositorio è rappresentata dall'inchiesta parlamentare del 1955 sulle condizioni dei lavoratori .

Il 18 febbraio 1954, i deputati democristiani Alessandro Buttè ed Ettore Calvi, presentarono alla Camera una proposta d'inchiesta parlamentare sulle condizioni dei lavoratori in Italia.

Il materiale dell'indagine fu raccolto in ben sedici tomi e in numerosi volumi di documenti dalla Commissione presieduta dal democristiano Leopoldo Rubinacci.

Il tutto per parecchie migliaia di pagine.

L'inchiesta segnalò come uno dei problemi di particolare rilievo nella vita nazionale, quello genericamente denominato come lavoro in appalto, pur riconoscendo l'esistenza di una pluralità di situazioni che non consentivano di considerare il fenomeno da un punto di vista unitario .

In particolare l'inchiesta distinse fin da subito due diverse e distinte situazioni: l'appalto puro e semplice di manodopera e l'appalto di opere e servizi.

Nell'appalto di manodopera, precisa l'inchiesta, l'appaltatore praticamente organizza solo il reclutamento dei lavoratori per fornirli alle imprese appaltanti, le quali, non solo si riservano la direzione tecnica dell'attività appaltata, ma forniscono ai lavoratori anche gli strumenti per la loro attività produttiva.

L'inchiesta rilevava che nell'appalto di manodopera gli operai dell'impresa appaltatrice lavorano insieme con gli operai dell'impresa appaltante sotto la guida degli stessi capi ed usufruendo delle stesse attrezzature.

L'inchiesta osservava che “…l'appalto di manodopera, come sopra delineato nei suoi aspetti essenziali, rappresenta indubbiamente un sistema anomalo, che permette gravissime evasioni alle leggi ed ai contratti di lavoro e che non è giustificabile da alcuna ragione di organizzazione tecnica. Il fatto più rilevante è la violazione delle norme legislative sul collocamento nonché il basso trattamento economico normativo praticato.”

Gli atti dell'inchiesta, però, riconobbero la genuinità degli appalti di servizi, svolti da imprese tecnicamente attrezzate che operano all'interno delle aziende committenti e distinse in tre gruppi le attività che normalmente formavano oggetto di appalto:

  1. attività estranee al ciclo produttivo, che non rientrano nelle specifiche attività produttive delle aziende e per le quali, dal punto di vista tecnico organizzativo, è spiegabile che vengano appaltate;
  2. attività accessorie al ciclo produttivo, quali trasporto, pulizie, carico e scarico, manutenzione ordinaria e straordinaria del macchinario, per le quali l'appalto non deriva da prevalente ragione tecnica, ma da considerazioni di convenienza economica, che trovano giustificazione, non tanto nella volontà di speculare sui lavoratori, quanto nel fatto che le imprese appaltatrici hanno il vantaggio di essere organizzate per far fronte ad ogni necessità di lavoro, sia come orario che come quantità di prestazione;
  3. attività che rientrano nella normale attività produttiva delle imprese, nelle quali si ricomprendono attività che normalmente si appaltano, ad esempio gli appalti della pubblica amministrazione o delle Ferrovie dello Stato, unitamente ad attività in cui l'appalto è una vera anomalia, quali, ad esempio, i lavori affidati a cottimisti nel settore edile o cantieristico navale.

L'inchiesta registrava così la sopravvivenza, nonostante il divieto dell'art. 2127 c.c., del modello organizzativo dei cottimisti, cioè di piccoli appaltatori che si assumono l'onere di un determinato lavoro retribuito a misura e lavorano direttamente insieme con degli altri lavoratori da essi dipendenti, normalmente mal retribuiti e sovente privi di ogni garanzia previdenziale.

I tempi erano maturi per un nuovo ed ulteriore intervento per la regolamentazione del fenomeno interpositorio.

Pochi anni dopo la chiusura dell'inchiesta venne approvata la legge 23 ottobre 1960, n. 1369, sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di manodopera negli appalti di opere e servizi.

La legge 23 ottobre 1960, n. 1369

La legge 1369/60 ha regolamentato il fenomeno interpositorio facendo tesoro dell'analisi che l'inchiesta parlamentare aveva svolto sul lavoro in appalto, distinguendo le ipotesi di appalto illecito da quelle di appalto lecito.

L'art. 1 della legge 1369/60 vieta all'imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono.

La stessa norma, ampliando il divieto fissato dall'art. 2127 c.c., vieta all'imprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti, terzi o società anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari.

Ma ciò che, nell'apparato della legge 1369/60, è particolarmente innovativo è il fatto che l'art. 1, comma 3, introduce una presunzione in forza della quale é considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.

La legge 1369/60, colpisce la violazione del divieto con due tipi di sanzioni, quelle più tradizionali , di carattere penale, previste dall'art. 2, e quelle di natura civile, in forza delle quali i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti di intermediazione di mano d'opera, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

Non è questa la sede per approfondire le varie teorie interpretative di quest'ultima norma, la quale stabilisce che, in caso di appalto illecito, il rapporto di lavoro intercorre effettivamente e direttamente fra impresa committente e lavoratore interposto e che trova giustificazione: secondo alcuni, nella nullità del contratto fra committente ed appaltatore in quanto contratto in frode alla legge; secondo altri, nella costituzione ex lege del rapporto di lavoro subordinato a prescindere dalla volontà delle parti; secondo altri, ancora, nella conversione legale del rapporto ; secondo altri, nella sostituzione legale ; secondo altri, nel mandato con rappresentanza; secondo altri nella surrogazione soggettiva ; secondo altri, infine, nel “fatto materiale dell'occupazione e dell'inserimento nell'impresa del committente.

In questa sede merita piuttosto sottolineare come la violazione del divieto implichi per il committente una serie di obbligazioni retributive, contributive e da ultimo fiscali, in relazione ai lavoratori occupati illecitamente.

Sul piano pratico il committente di un appalto illecito o qualificato come tale, corre il rischio di pagare due volte: una prima volta l'appaltatore interposto, una seconda volta i lavoratori, gli enti previdenziali e l'amministrazione fiscale in forza del fatto di essere ritenuto l'effettivo datore di lavoro “…ad ogni effetto di legge...” .

Un caso particolare: gli interventi del ministero del lavoro in tema di opere edili e la regolamentazione collettiva.

Il divieto generalizzato contenuto nella legge 1369/60, proprio con riferimento alle imprese impegnate nella realizzazione delle opere edili, ha formato oggetto di alcune precisazioni del Ministero del Lavoro, il quale ha impartito le seguenti direttive , ancora con la circolare. 7 novembre 1961, n. 22.

Tale circolare, che dovrebbe vincolare l'attività degli organi accertatori ed ispettivi, ma in realtà disattesa, afferma che “Si è rilevato che l'interpretazione letterale della legge n. 1369 lascerebbe supporre che qualsiasi forma di appalto debba essere vietata. Sorge quindi il problema dell'ammissibilità o meno di alcuni lavori che, per ragioni tecnico – organizzative, oltre che economiche, vengono tradizionalmente appaltate, specie nel settore dell'edilizia.

In detto settore, infatti, i lavori di escavazione, intonacatura, decoratura, coloritura pavimentazione, ecc. vengono spesso affidati dai costruttori ad imprese specializzate che svolgono con continuità i lavori stessi, trasferendo il proprio personale da un cantiere all'altro a seconda delle esigenze.

Per alcune di queste operazioni, il cui prezzo è per lo più ragguagliato ad unità di misura (metro quadrato o metro cubo), non di rado le attrezzature occorrenti sono di scarso rilievo, per cui l'esecuzione dell'opera è basata prevalentemente sull'impiego della mano d'opera. E' inoltre consuetudine che la maggior parte delle materie prime occorrenti, siano fornite, per ragioni prevalentemente economiche, dall'appaltante.”

Ebbene, è proprio il Ministero del lavoro, che riconosce che in tali casi non necessariamente si verte in ipotesi di appalto illecito, soprattutto quando ci si trovi in presenza di imprese strutturate, dotate di autonomia e di una propria distinta fisionomia.

Alle considerazioni del 1961 si deve oggi aggiungere quanto affermato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, nel recente Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia, divulgato nell'ottobre 2001.

Nella Parte seconda, al paragrafo 3.3, di tale documento si legge che : “la positiva sperimentazione della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, consente ora di ripensare criticamente l'impianto complessivo della legge 1369/60 che vieta la somministrazione di lavoro altrui come disposizione di carattere generale e tendenzialmente onnicomprensiva. Questa normativa, come noto non solo ha per lungo tempo vietato l'introduzione nel nostro ordinamento del lavoro temporaneo tramite agenzia, ma ha altresì alimentato fenomeni anomali di esternalizzazione del lavoro che incidono pesantemente sia sulla correttezza della competizione fra le imprese sia sulle dimensioni delle aziende stesse che compongono il tessuto produttivo del nostro paese.

Buona parte dei precetti contenuti nella legge n. 1369/60 appaiono superati …soprattutto per l'incompatibilità del dato legale in essa contenuto con le logiche della nuova economia…Le rigidità nell'utilizzo della forza lavoro introdotte dalla legge 1369/60, del resto, non trovano pari nella legislazione degli altri paesi e penalizzano la posizione delle aziende italiane nel confronto globalizzato. Pratiche di out-sourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna) sono in Italia tuttora vietate….

Il Libro bianco sul mercato del lavoro conclude con una chiara presa di posizione del Governo, così espressa: Anche rispetto ai processi di esternalizzazione del lavoro il Governo reputa dunque necessario avviare un percorso di riforma complessiva della materia.

Inoltre le stesse parti sociali hanno assunto, nei confronti dei lavori in appalto, una posizione meno rigorosa di quella che spesso gli organi pubblici, soprattutto di vigilanza, vorrebbero ricollegare all'art. 1 della legge 1369/60.

L'art. 15 del CCNL 29 gennaio 2000, per il settore edile prevede espressamente che “…l'impresa appaltatrice o subappaltatrice deve disporre delle macchine e delle attrezzature necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto o del subappalto. All'impresa appaltatrice e subappaltatrice è tuttavia consentito di utilizzare anche macchine ed attrezzature disponibili nel cantiere per esigenze connesse con l'esecuzione dell'opera complessiva (ad esempio: gru, ponteggi, impianti di betonaggio)…”.

La dichiarazione comune, poi chiarisce, che “le parti convengono che nell'ambito degli indirizzi di politica industriale di settore la disciplina dell'istituto del subappalto – nel quadro delle vigneti disposizioni di legge e contrattuali di garanzia e tutela di lavoratori in ordine ai trattamenti economici e normativi, alla sicurezza e agli adempimenti contributivi - si configura come uno degli strumenti per l'efficiente organizzazione della produzione, la qualità e la flessibilità dell'impiego delle risorse umane e la continuità dell'occupazione, nonché per la specializzazione dell'impresa al fine della qualificazione e della razionalizzazione del ciclo produttivo.”

Ciò significa che, nel diritto vivente, le cose stanno in termini assolutamente diversi da quelli che spesso trapelano dalle posizioni assunte dagli organi di vigilanza degli enti previdenziali e dell'amministrazione finanziaria.

Ciò significa che l'automatismo previsto dall'art. 1 della legge 1369/60, non sempre è applicabile e non sempre opera in ogni caso.

L'uso della gru e di altre macchine di proprietà dell'appaltante non necessariamente modificano la sostanza delle cose e la genuinità dell'appalto.

Nel settore dell'edilizia, poi, sta perdendo consistenza anche l'elemento della direzione da parte del committente, in quanto il D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, prevede espressamente che la responsabilità dei lavori, ai fini della sicurezza, sia attribuita all'impresa, alla quale è demandata l'attività attuativa, di coordinamento e integrazione anche delle altre imprese.

L'obbligatorio espletamento di tale attività direttiva e di coordinamento da parte dell'impresa committente, pur implicando una certa ingerenza organizzativa, non determina che il personale dell'impresa appaltatrice debba ritenersi alle dirette dipendenze della prima ed ancora una volta non attiva l'automatismo della legge 1369/60.

Dalla legge 1369/60, per il tramite della legge 24 giugno 1997, n. 196 sul lavoro interinale, fino al libro bianco ed alla legge 5 febbraio 2003, n. 30.

La legge 1369/60 è stata oggetto anche di esplicita censura ad opera della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che con due distinte sentenze ha decretato che lo Stato membro che vieti qualunque attività di mediazione ed interposizione tra domanda ed offerta di lavoro che non sia svolta dagli uffici pubblici di collocamento viola la disciplina comunitaria sulla concorrenza se determina, come nel caso italiano, una situazione nella quale tali uffici pubblici siano necessariamente indotti a sfruttare abusivamente la loro posizione dominante, quando ricorrano i seguenti presupposti: a) gli uffici pubblici non sono palesemente in grado di soddisfare per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro; b) l'espletamento dell'attività di collocamento e interposizione da parte delle imprese private è reso impossibile da disposizioni di legge che vietano tali attività; c) le attività di collocamento svolte da imprese private possono estendersi a cittadini o territori di altri Stati membri (Corte di Giustizia C.E., sentenza 11 dicembre 1997, causa C-55/96; in Foro it ., 1998 , IV, 41, sentenza Job Center II ; Corte di Giustizia C.E., sentenza 8 giugno 2000, causa C-258/98, in Foro it. , IV, 246, sentenza Carra ).

La legge 24 giugno 1997, n. 196, nota come pacchetto Treu , ha in qualche modo, seppure molto limitato, posto rimedio alle censure mosse dalla Corte di Giustizia, introducendo nel nostro ordinamento la disciplina del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, cioè la possibilità per gli imprenditori di fare ricorso al lavoro interinale.

Tale legge assume una importanza sistematica fondamentale, in quanto per la prima volta nel nostro ordinamento prevede lo sdoppiamento della posizione di datore di lavoro ed utilizzatore dell'opera e la possibilità che l' utilizzatore dell'opera possa essere soggetto distinto dal titolare del rapporto di lavoro , così derogando a quel principio cardine secondo il quale chi utilizza l'opera è anche necessariamente il datore di lavoro.

La deroga, tuttavia, era ed è ancor oggi limitata a sole tre ipotesi.

Infatti il contratto di fornitura di lavoro temporaneo può essere concluso: a) nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell'impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi; b) nei casi di temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali; c) nei casi di sostituzione dei lavoratori assenti, escluse le ipotesi: di impiego in mansioni di basso livello professionale; di sostituzione di lavoratori in sciopero; di lavoratori sospesi con intervento della CIG; di impiego in imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626.

Ma anche questa volta il settore dell'edilizia è stato in qualche modo penalizzato.

Infatti per il settore dell'edilizia i contratti di fornitura di lavoro temporaneo possono essere introdotti in via sperimentale, previa intesa tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale circa le aree e le modalità della sperimentazione

Nonostante l'introduzione della disciplina del lavoro interinale e nonostante le censure della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la legge 1369/60, ha continuato ad avere efficacia.

Del resto, la Corte di Cassazione, disattendendo le indicazioni comunitarie, ha continuato a risolvere diversamente la questione ed afferma che il divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni lavorative, stabilito dall'art. 1 della legge n. 1369/1960, non confligge con l'ordinamento comunitario, quale risulta a seguito della sentenza Job Center II , dell'11 dicembre 1997, della Corte di giustizia delle Comunità europee; esso infatti non attiene, almeno in via esclusiva, al monopolio pubblico del collocamento, ma persegue lo scopo di garantire, con la effettività del rapporto di lavoro, una più forte tutela del diritto al lavoro dei lavoratori assunti dall'intermediario, impedendo, o, quantomeno, ostacolando elusioni fraudolente della disciplina posta a garanzia del lavoratore ( Cassazione civile, sez. lav., 25 luglio 2002, n. 10987 , Inps c. Cons. intercomunale Iris e altro, in Giust. civ. Mass. 2002, 1353).

La sentenza richiamata è piuttosto recente e si attesta su posizioni molto più arretrate rispetto a quelle espresse nel Libro bianco sul mercato del lavoro in Italia.

Tale orientamento giurisprudenziale appare giustificato, ormai, solo dalla preoccupazione di garantire il massimo delle tutele possibili ai lavoratori interessati dal lavoro in appalto.

Il quadro normativo consolidatosi negli oltre quaranta anni di vigenza della legge 1369/60 sembra destinato ad essere sconvolto dalla legge 23 febbraio 2003, n. 30, nota anche come legge Biagi.

Si tratta di una legge delega, che, pertanto, non è immediatamente operativa, con la quale il Parlamento nell'art. 1 della legge 30/2003, sancisce espressamente che “allo scopo di realizzare un sistema efficace e coerente di strumenti intesi a garantire trasparenza ed efficienza al mercato del alvoro e a migliorare la capacità di inserimento professionale dei disoccupati ….il Governo è delegato ad adottare …uno o più decreti legislativi diretti a stabilire i principi fondamentali in materia di disciplina di servizi all'impiego…e di somministrazione di mano d'opera. ”.

In tale contesto non solo è prevista l'abrogazione della legge 1369/60 ma anche l'ammissibilità di “…somministrazione di mano d'opera anche a tempo indeterminato…”.

Ciò dimostra da un lato la necessità della Repubblica di adeguarsi alla legislazione europea ed alle statuizioni della Corte di Giustizia in materia di intermediazione e interposizione di mano d'opera, dall'altro la volontà di superare il sistema delle limitazioni previste dalla legge 1369/60 ed i suoi vincoli storici.

Dallo schema di decreto legislativo al D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276: lo staff leasing e il contratto di somministrazione, l'appalto di servizi e il distacco.

Il Governo, nel quadro del modello di relazioni sindacali improntate al dialogo sociale , ha predisposto e divulgato uno Schema di decreto legislativo da emanarsi ai sensi degli articoli da 1 a 7 della legge 23 febbraio 2003, n. 30, recante delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro, approvato in data 6 giugno 2003, dal Consiglio dei Ministri.

Lo Schema prevede un superamento dell'apparato normativo della legge 1369/60 e contiene notevoli aperture, rispetto alla legge 196/97, c.d. pacchetto Treu , soprattutto per quel che riguarda il settore edile.

Coerentemente con la delega ricevuta, il Governo ha approvato il D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, ha regolamentato l'intera disciplina del fenomeno interpositorio.

In particolare l'art. 20 del D.Lgs. 276/2003 sancisce la legittimità del contratto di somministrazione di lavoro .

Più precisamente la norma prevede che legittimamente possa essere svolta attività di fornitura di mera manodopera sia a tempo indeterminato che a tempo determinato, purché tale attività interpositoria venga svolta da apposite agenzie per il lavoro, dotate di particolari caratteristiche, quali, fra le altre, la costituzione in forma di società di capitali o cooperativa con sede legale nell'Unione Europea, la disponibilità di risorse economiche, di mezzi, di competenze professionali e di requisiti personali negli amministratori (assenza di condanne penali relative a particolare categorie di reati), di solide garanzie economiche, di regolarità contributiva, di specifica autorizzazione ministeriale e dell'iscrizione ad apposito albo.

Il contratto di somministrazione rappresenta una novità sostanzialmente rivoluzionaria, soprattutto ove si consideri che in tale tipologia contrattuale rientrano anche i rapporti a tempo indeterminato con l'impresa utilizzatrice secondo quel modello di organizzazione del lavoro che gli americani chiamano staff leasing.

Un'interposizione così regolamentata ribadisce la possibilità di una legittima dissociazione fra soggetto titolare del rapporto e soggetto utilizzatore dell'opera e costituisce una deroga vistosa a principi cardine del diritto del lavoro ed in pratica supera e rende praticamente superflua la disciplina esistente in materia di lavoro interinale.

Questo tipo di interposizione ed il contratto di somministrazione di lavoro potrebbero diventare un modello organizzativo proprio dell'impresa decentrata e smaterializzata, destinato a perdurare nel tempo con sviluppi del tutto imprevedibili.

L'impresa potrà far fare ad altri , ma ciò implicherà il ridimensionamento delle tutele spettanti ai lavoratori.

Data la delicatezza del modello trilaterale del lavoro somministrato a presidio del lavoratore e degli interessi collettivi coinvolti dalla vicenda interpositoria sono previste particolari forme di controllo .

Il controllo individuale è consentito dall'art. 21, comma 3, del decreto legislativo.

Infatti il somministratore deve comunicare per iscritto al prestatore di lavoro, all'atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all'atto dell'invio presso l'utilizzatore, tutte le informazioni relative agli elementi che obbligatoriamente devono essere contenuti nel contratto di somministrazione nonché la data di inizio e la durata prevedibile dell'attività lavorativa presso l'utilizzatore.

E' previsto anche un controllo sociale , realizzato mediante il dovere di comunicazione. Infatti l'art. 24, comma 4, del D. Lgs. 276/2003 obbliga l'utilizzatore a comunicare alla rappresentanza sindacale unitaria, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali e in mancanza alle associazioni territoriali di categoria aderenti alle confederazioni dei lavoratori maggiormente rappresentative sul piano nazionale il numero ed i motivi dei contratti di somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.

Oltre alle forme di controllo il legislatore ha apprestato anche dei meccanismi di garanzia e di tutela.

Il lavoratore somministrato, anche presso l'utilizzatore, gode dei pieni diritti sindacali e delle garanzie collettive, giusta la previsione dell'art. 24 del D.Lgs. 276/2003.

Ma il sistema delle tutele individuali si basa, fondamentalmente, sul principio di parità .

Infatti i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

Il principio di parità, tuttavia, subisce una deroga e non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti privati autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati, a favore dei lavoratori svantaggiati, in concorso con Regioni, Province ed enti locali ai sensi e nei limiti di cui all' articolo 13 del D. Lgs. 276/2003, sull'incentivazione del raccordo pubblico e privato al fine di garantire l'inserimento o il reinserimento nel mercato di lavoro di lavoratori svantaggiati.

I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all'andamento economico dell'impresa.

I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno altresì diritto a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato alla iscrizione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio.

La tutela individuale del lavoratore somministrato è affidata anche al principio di solidarietà .

Infatti, l'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali.

Tuttavia il decreto legislativo non precisa quale sia la sorte del rapporto di lavoro subordinato fra impresa somministratrice e lavoratore somministrato, quando, pur essendo stato pattuito con l'impresa utilizzatrice una somministrazione a tempo indeterminato il rapporto somministratorio dovesse risolversi.

Si può anche ipotizzare che, pur essendo stato convenuto fra impresa somministratrice ed impresa utilizzatrice un rapporto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, il rapporto fra impresa somministratrice e lavoratore somministrato potrebbe anche venire costituito a tempo determinato.

Al di là di questi aspetti problematici, rimane il fatto che il modello interpositorio di somministrazione, rimane connotato dalla trilateralità dell'intera vicenda contrattuale.

La nuova disciplina si preoccupa di precisare le ipotesi nelle quali è ammessa la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, con riferimento a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo.

Fra tali ragioni si prevede la possibilità di ricorrere alla somministrazione a tempo indeterminato per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa.

La somministrazione a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore.

Il contratto di somministrazione è vietato nelle stesse ipotesi nelle quali era vietato il ricorso al lavoro interinale (sostituzione di lavoratori in sciopero; lavoratori addetti alle stesse mansioni di altri lavoratori colpiti da licenziamenti collettivi nei sei mesi precedenti o dalla sospensione dei rapporti ovvero dalla riduzione d'orario (contratti di solidarietà espansiva e difensiva); omessa valutazione dei rischi).

Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta e deve avere dei contenuti essenziali, quali ad esempio l'indicazione del numero di autorizzazione ministeriale.

Il decreto legislativo regolamenta, poi, sia l'ipotesi della somministrazione irregolare, sia l'ipotesi di somministrazione fraudolenta.

La somministrazione irregolare è quella posta in essere al di fuori dei limiti e delle condizioni di legge; la somministrazione fraudolenta , si verifica invece con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore.

Nel caso di somministrazione irregolare il lavoratore può richiedere al giudice del lavoro che accerti la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione.

Ma l'istituto della somministrazione di lavoro offre anche alcune opportunità per l'utilizzatore.

Il D.Lgs. 276/2003, ad esempio, precisa i criteri di computo dei lavoratori somministrati ai fini delle determinazione dei livelli occupazionali e dei limiti dimensionali dell'impresa utilizzatrice che comportino particolari tutele, quale, fra tutte, la tutela reale contro il licenziamento ingiustificato e la conseguente applicazione dell'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

Così l'art. 22 del D.Lgs. 276/2003 sancisce che in caso di contratto di somministrazione i prestatori di lavoro somministrati non si computano nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza del lavoro.

Inoltre in caso di somministrazione irregolare vi sono due norme a tutela dell'impresa utilizzatrice: i pagamenti effettuati dal somministratore a titolo retributivo e previdenziale liberano fino a concorrenza della somma pagata l'utilizzatore; il giudice al fine della valutazione delle ragioni tecniche, produttive, organizzative poste a fondamento del rapporto di somministrazione deve limitare il suo controllo alla sola loro esistenza, senza poter vagliare il merito delle valutazioni e delle scelte che spettano esclusivamente all'utilizzatore.

Il decreto legislativo, si preoccupa di dare una collocazione sistematica al contratto di somministrazione, differenziandolo espressamente dall' appalto di servizi, che si distingue dal primo sia perché trova la sua fonte normativa nell'art. 1655 c.c., sia perché vi è l'esercizio pieno da parte dell'appaltatore del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto e il possesso da parte da parte sua, o di suo personale utilizzato nell'appalto, della professionalità specifica corrispondente alle esigenze tecniche del servizio dedotto in contratto.

Per contro nel contratto di somministrazione di lavoro per tutta la durata del contratto i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.

Questa distinzione operata dal decreto legislativo implica che,per non incorrere in un'ipotesi di appalto vietato l'appaltatore fornisca un opera o un servizio di natura imprenditoriale, con organizzazione di mezzi propri e con gestione a proprio rischio.

Il richiamo al potere direttivo contribuisce a chiarire quello che la giurisprudenza già da tempo va affermando, cioè che non è necessaria una componente materiale nella gestione dell'appalto essendo sufficiente l'esercizio di una organizzazione con gestione a rischio, sostanzialmente svincolata dalla necessità di un supporto oggettivo e materiale.

E' pacifico che già oggi sono leciti gli appalti di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera, costituiscono un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell'appaltatore.

Come è stato osservato “…non è certo l'uso di uno spazzolone e di uno straccio di proprietà dell'impresa di pulizie modificare la qualità economico – sociale del rapporto” (Ichino, Disegno di legge delega ed esternalizzazioni, p. 391).

L'elemento distintivo va quindi ricercato nell'esercizio del potere organizzativo e direttivo dell'appaltatore nei confronti dei lavoratori utilizzati e nel possesso da parte dell'appaltatore o di suo personale della professionalità specifica, relativa alle esigenze tecniche della prestazione contrattualmente convenuta.

Si deve piuttosto aver riguardo alla consistenza organizzativa e patrimoniale dell'interposto, alla sua reale dipendenza economica nei confronti dell'impresa committente, all'esistenza di una monocommitenza.

Dalla distinzione operata dalla nuova disciplina discende un ulteriore corollario: mentre nell'ipotesi di somministrazione di lavoro vige il presidio della solidarietà del somministrante e dell'utilizzatore e della regola della parità di trattamento normativo complessivo, nel caso di appalto di servizi tale presidio viene meno, trovando applicazione la regola generale dell'art. 1676 c.c., che consente ai dipendenti dell'appaltatore solamente l'azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.

Ultima ipotesi interpositoria considerata dal decreto legislativo è quella del distacco , che si configura quando un datore di lavoro,per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

La temporaneità del distacco è elemento essenziale della fattispecie.

Il datore di lavoro distaccante rimane responsabile del trattamento economico normativo del lavoratore, il quale, può sempre opporsi al distacco, qualora esso implichi il mutamento di mansioni.

Singolare è poi la disciplina del distacco che comporti un trasferimento del lavoratore a una unità produttiva posta a più di 50 chilometri dall'abituale sede di lavoro. In tal caso infatti la norma consente il distacco solo ove esistano comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

La formula è incerta, perché lascerebbe pensare che, per il distacco in unità poste a distanze inferiori ai 50 chilometri, non siano necessarie le comprovate ragioni.

Abrogazioni di norme e aspetti transitori

L'intervento più significativo della riforma è l' abrogazione della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 , contenente norme in materia di divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e di servizi.

Anche la disciplina sul contratto di fornitura di lavoro interinale è stata aborgata dall'art. 85, comma 1, lettera f), del D.Lgs. 276/2003,

Gli interventi abrogativi operati dal D.lgs. 276/2003 pone il problema se ci si trovi in presenza di una abrogazione o abolitio criminis .

L'art. 85, lettera c), del D.Lgs. 276/2003, attuativo della legge delega 14 febbraio 2003, n. 30, ha abrogato la legge 1369/60 e l'intero apparato sanzionatorio e di presunzioni che essa conteneva.

Ci si chiede se vi siano elementi di continuità fra l'intermediazione di mano d'opera e la nuova disciplina contenuta nell'art. 18 del D.lgs. 276/2003.

Gli enti previdenziali sono orientati in tal senso, ma tale posizione è del tutto opinabile.

In tal senso vale la giurisprudenza già formatasi in materia.

Recentemente si è statuito che il divieto di intermediazione già previsto come reato dagli artt. 1 e 2 della legge 1369/60 è stato definitivamente abrogato, né può farsi riferimento, al fine di sostenere un fenomeno di successione di leggi nel tempo, alle fattispecie penali di cui all'art. 18 del D.Lgs. 276/2003, in quanto tra le due discipline vi è assoluta divergenza in ordine a elementi costitutivi tipici (Tribunale Ferrara, 24 dicembre 2003, n. 571, in Guida al diritto , 7, p. 84).

Infatti le due fattispecie differiscono in ordine ad elementi costitutivi tipici che disegnano l'identità del fatto.

La legge 1369/60 imponeva il divieto di somministrazione di mano d'opera o appalto di mere prestazioni di lavoro in qualsiasi forma, mentre il nuovo decreto legislativo ammette la somministrazione di manodopera.

Elemento costitutivo tipico della fattispecie abrogata è avere somministrato manodopera ed averla utilizzata, mentre elemento costitutivo tipico della nuova fattispecie, per quel che concerne il somministratore è l'avere agito senza autorizzazione e, per ciò che concerne l'utilizzatore, aver usufruito di manodopera proveniente da un soggetto non autorizzato.

La nuova fattispecie non solo non annette disvalore al meccanismo della somministrazione di manodopera, ma introduce un elemento nuovo, caratterizzante la fattispecie penale, ossia la necessità di autorizzazione nel soggetto somministratore, estraneo alla normativa previgente. Secondo la Corte di Cassazione non può parlarsi di continuità nella successione tra norme quando uno o più elementi normativi tipici di identificazione del fatto siano tra loro eterogenei (Cass. S.U. penali, 13 dicembre 2000 – 15 gennaio 2001, n. 35/2000).

In sintesi tra la norma di cui all'art. 1 e 2 della l. 1369/60 e l'art. 18 del D.Lgs. 276/2003 non vi è continuità ma frattura normativa. Il divieto di appalto di mano d'opera, in tutte le sue forme è stato abrogato e così la fattispecie penale ad esso connessa. E' stata disegnata una nuova disciplina dell'appalto di manodopera, il quale è oggi permesso ed ha assunto la dignità di un contratto nominato lecito: la somministrazione di lavoro.

La nuova fattispecie penale non si incentra sulla liceità o meno del contratto di somministrazione di manodopera bensì sulla mancanza di autorizzazione ministeriale del soggetto somministratore.

Conseguentemente data l'eterogeneità esistente fra le due fattispecie, si versa in un'ipotesi di abolitio criminis prevista dall'art. 2, comma 2, sicchè nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge posteriore, non costituisce reato.

A ciò si aggiunga che l'art. 18 del D.Lgs. 276/2003 va letto in relazione all'art. 29 dello stesso decreto legislativo, dove si afferma che l'appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall' esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto , nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.

In sostanza l'appalto è lecito e rimane tale anche in presenza di un' impresa dematerializzata cioè priva di componenti concrete, quali possono essere le macchine e le attrezzature, purché vi sia da parte di tale impresa l'esercizio del potere organizzativo e il rischio d'impresa.

Venezia – Mestre, 28/02/2004

Flavio Mattiuzzo

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